05 Gen Contratti derivati: la disciplina antiusura non si applica ai contratti aleatori

Omessa indicazione del mark to market e nullità del contratto IRS. Tribunale di Bologna sentenza n. 20990 del 29.11.2018

La pronuncia del Tribunale di Bologna enuncia interessanti principi in materia di derivati. In primo luogo, chiarisce che i flussi finanziari derivanti da un contratto IRS correlato ad un contratto di mutuo fondiario non hanno alcuna incidenza ai fini del superamento del tasso soglia giacché, si legge nel provvedimento: “La disciplina dei titoli di puro rischio, infatti, non ricade nell’ambito delle fattispecie contemplate dalla L. 7 marzo 1996, n. 108 (“Disposizioni in materia di usura”) e, più in generale, la disciplina anti-usura non si applica ai contratti aleatori in quanto caratterizzati dal rischio e, dunque, dall’impossibilità di stabilire a priori l’an e il quantum del vantaggio”.

Il Tribunale, inoltre, aderendo all’orientamento già espresso dalla Corte di Appello di Milano si è pronunciato sulla nullità del contratto IRS in quanto privo della indicazione del mark to market (nel caso oggetto della pronunzia, tale elemento non era indicato né nel contenuto degli accordi quadro sottoscritti dal cliente né nei singoli contratti di interest rate swap). In particolare, di particolare pregio è il passaggio della sentenza nella quale il Giudice, esprime la “convinzione” che gli elementi dell’alea, ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti (sia favorevoli che non) costituiscono e  integrano la causa del contratto derivato e, quindi, tutte le informazioni che attengono alla determinabilità del rischio, ivi inclusa l’asimmetria iniziale tra prestazioni,  debbano necessariamente essere, ex ante, ben definiti e conosciuti dal cliente. In difetto di tali elementi, si legge nella pronuncia, “il contratto IRS deve ritenersi nullo ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c., poiché il riconoscimento legislativo risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità”.  Principio quest’ultimo che deve essere applicato a prescindere dallo scopo di copertura o speculativo tout court per il quale sia stato concluso il derivato.